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  • 最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二(附解讀)

    最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二(附解讀)

    最高人民法院
    關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)
    法釋〔2018〕20號

    (2018年10月29日最高人民法院審判委員會第1751次會議通過,自2019年2月1日起施行)

    為正確審理建設工程施工合同糾紛案件,依法保護當事人合法權益,維護建筑市場秩序,促進建筑市場健康發展,根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定,結合審判實踐,制定本解釋。

    解讀:本司法解釋僅調整建設工程施工合同糾紛,不包括建設工程勘察合同糾紛、設計合同糾紛等建設工程合同糾紛項下的其他糾紛。2017年實施的民法總則以及合同法、建筑法、招標投標法、民事訴訟法等法律規定,均是制定本司法解釋的依據。

    第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。

    招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同,變相降低工程價款,一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的,人民法院應予支持。

    解讀:本條第一款是關于建設工程施工合同實質性內容的規定。該款明確,有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等條款即屬于2004年頒布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設工程司法解釋(一)》)第二十一條規定的“合同實質性內容”。工程范圍、建設工期、工程質量和工程價款共同構成建設工程施工合同的核心條款,任一要素的變化都會對當事人的權利義務產生較大影響。如果當事人另行簽訂的合同背離了中標合同的實質性內容,而其中一方當事人要求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。

    本條第二款是關于另行簽訂合同變相降低工程價款如何處理的規定。實踐中,當事人為了規避招標投標法第四十六條,另行簽訂合同時并不直接變更中標合同工程價款條款,而是約定高價購買承建房屋、無償建設住房配套設施、直接讓利、向發包人捐贈財物等內容,這相當于通過另一方式變相降低了工程價款,仍應認定屬于背離中標合同實質性內容的情形,此時雙方應按中標合同約定的工程價款進行結算。

    第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由,請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院應予支持,但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

    發包人能夠辦理審批手續而未辦理,并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院不予支持。

    解讀:本條第一款是關于“四證”不齊對合同效力影響的規定?!八淖C”是指建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程施工許可證。根據城鄉規劃法第三十七條、第三十八條的規定,在未取得建設用地規劃許可證或者建設工程規劃許可證的情形下訂立的建設工程施工合同屬無效。由于建設單位取得建設用地規劃許可證是申辦建設工程規劃許可證的前提條件,未取得建設用地規劃許可證,必然就不可能取得建設工程規劃許可證,故本條只需規定建設工程規劃許可證即可。建設單位尚未取得國有土地使用權證,不影響建設工程施工合同的效力。至于建設工程施工許可,屬于行政管理范疇,并不影響建設工程施工合同的效力。建設工程施工合同糾紛案件通常審理周期較長,案件事實一般也比較復雜,如果將效力補正截止時間延遲至“一審法庭辯論終結前”,會導致合同效力問題在法庭審理之前存在不確定性,不利于當事人在起訴之前即形成合理預期和人民法院對案件的及時審結,故本條將無效合同的效力補正截止時間確定為“起訴前”。

    本條第二款是關于發包人故意不辦理或者拖延辦理相關審批手續后果的規定。如果發包人辦理相關審批手續的條件已成就,其一方面未積極辦理審批手續,另一方面又以未辦理審批手續主張合同無效,人民法院不應支持其主張,相反應認定合同有效。

    第三條 建設工程施工合同無效,一方當事人請求對方賠償損失的,應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

    損失大小無法確定,一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的,人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

    解讀:本條第一款是關于無效合同下損失賠償請求成立的構成要件的規定。對于無效合同項下,因工程質量、工期延誤、停工窩工等原因導致的損失,發包人或者承包人有權向對方主張賠償,但需一方就對方的過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證證明責任。

    本條第二款是關于損失大小如何確定的規定。在合同無效的情況下,當事人不能直接援引違約責任條款主張損失賠償。如果發包人或者承包人主張因工程質量、工期延誤、停工窩工等原因導致的損失賠償,不僅損失大小難以確定,而且工程質量是否存在問題、工期是否存在延誤、是否存在停窩工也都難以證明?;谶@種考慮,本條規定沿用了《建設工程司法解釋(一)》第二條的做法,允許當事人參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容來證明工程質量存在瑕疵、工期存在延誤、進度款支付遲延等事實,并以此為基礎確定實際損失的大小。

    第四條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。

    解讀:本條是關于出借資質的單位和借用資質的主體對發包人承擔連帶賠償責任的規定。在建筑市場中,實際施工人借用他人資質承包工程的情形普遍存在,即掛靠經營。在掛靠關系下,由掛靠人和被掛靠人對外承擔連帶賠償責任,符合我國司法實踐的普遍做法。在建設工程領域,由借用資質的主體和出借單位對發包人承擔因建設工程質量不合格等原因造成的損失,亦符合建筑法第六十六條的規定。此外,本條還強調了賠償的范圍限于出借資質造成的損失。一般來說,如果出借人沒有出借資質,借用人就不可能得到實際承包工程的機會,故對于工程質量欠缺導致的損失發生很難說不是因為出借資質造成的。言外之意,資質出借人如果想擺脫責任承擔,則更多應由其舉證證明損失的發生不是由于其出借資質造成的。

    第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的,人民法院應當分別按照以下情形予以認定:

    (一)開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;開工通知發出后,尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期;因承包人原因導致開工時間推遲的,以開工通知載明的時間為開工日期。

    (二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的,以實際進場施工時間為開工日期。

    (三)發包人或者監理人未發出開工通知,亦無相關證據證明實際開工日期的,應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,并結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。

    解讀:本條是關于開工日期的規定。開工日期的確定對判斷承包人是否按照約定的建設工期完工具有重要影響。本條規定的開工日期是實際開工時間,區分為幾種情形。第一種情形,開工日期以發包人或者監理人發出的開工通知載明的日期為準;第二種情形,開工通知發出后,如果工程尚不具備開工條件,則以開工條件具備后的時間為開工日期,但若因承包人的原因導致開工通知發出后又無法實際開工的,則仍以開工通知載明的時間為準;第三種情形,開工通知發出前,如果承包人經發包人同意已經實際進場施工的,以實際進場時間為開工日期;第四種情形,發包人或者監理人沒有發出開工通知,現有證據也無法證明何時實際開工,則需綜合開工報告、合同、施工許可證等載明的時間和案件其他事實,認定開工日期。

    第六條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。

    當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

    解讀:本條是關于工期順延的規定。合同約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,但承包人往往提出工期順延申請后,發包人或者監理人并未給予確認,這使得承包人實際處于比較被動的地位。在這種情況下,如果人民法院機械按照合同約定一概以發包人或者監理人未確認為由認定工期不順延,對承包人是不公平的。從某種意義上看,發包人或者監理人針對承包人的合理申請未予確認,本身就是一種違約行為。因此,本條第一款規定,承包人申請工期順延未得到確認,但只要能舉證證明其是在約定的期間內申請,且申請的事由符合合同約定,人民法院就可以支持承包人提出的工期順延的主張。同時,本條第二款規定,如果合同明確約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為不順延的,通常應按照約定處理。不過,存在兩種例外情形,如果發包人明確同意工期順延或者承包人就未在約定期限內申請提出了合理的抗辯理由的,人民法院應支持承包人提出的工期順延的主張。

    第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中,以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由,就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的,人民法院可以合并審理。

    解讀:本條是關于發包人如何提起反訴的規定。實踐中,承包人起訴發包人要求支付工程款,發包人往往以工程質量不合格提出抗辯,請求少付甚至不付工程款??罐q只能在本訴原告的訴請范圍內要求減輕或者免除自己的責任,發包人如果認為工程質量不合格,可以提出違約金請求或者賠償修理、返工、改建費用等損失主張,但發包人主張并不能直接減輕或者免除其支付工程款的義務。因此,發包人以抗辯的方式主張工程質量不合格請求少付或者不付工程款時,人民法院需釋明其應提出反訴或者另行起訴。如果發包人提出反訴的,人民法院可以和承包人的本訴請求合并審理。如果發包人堅持提出抗辯的,人民法院應駁回其抗辯主張。

    第八條 有下列情形之一,承包人請求發包人返還工程質量保證金的,人民法院應予支持:

    (一)當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。

    (二)當事人未約定工程質量保證金返還期限的,自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。

    (三)因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的,自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿;當事人未約定工程質量保證金返還期限的,自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

    發包人返還工程質量保證金后,不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

    解讀:本條第一款規定了發包人應何時向承包人返還工程質量保證金。建設工程質量保證金一般是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定,從應付的工程款中預留,用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期內,承包人負責對工程出現的各種缺陷承擔維修、鑒定等義務;如承包人不履行缺陷修復義務,發包人可以按照合同約定扣除質量保證金,并由承包人承擔違約責任。工程質量保證金返還期限和缺陷責任期是相關的,從合同約定的缺陷責任期可以推斷出保證金的返還期限。本條第一款規定了保證金何時返還的三種情形:第一種情形是當事人約定的保證金返還期限屆滿;第二種情形是當事人未約定保證金返還期限,但按照最長的缺陷責任期計算自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年;第三種情形是因發包人原因工程未按約定期限竣工驗收的,此時再區分兩種情況,一是如果當事人約定了保證金返還期限的,從承包人提交工程竣工驗收報告90日后開始起算約定的保證金返還期限屆滿。二是如果當事人未約定保證金返還期限的,從承包人提交工程竣工驗收報告90日后起算二年,二年屆滿后承包人才能主張返還。

    本條第二款是關于保證金退還和承包人保修義務之間關系的規定。工程保修期是指自工程竣工驗收合格之日起,在正常使用條件下承包人對工程承擔保修義務的最低期限。承包人對建設工程在保修期內所承擔的保修義務屬于法定義務,不能通過合同約定予以排除?!督ㄔO工程質量管理條例》第四十條針對不同的建設工程規定了不同的最低保修期限。發包人向承包人返還工程質量保證金,只表明缺陷責任期已經屆滿,承包人無須再向發包人承擔工程質量缺陷責任,但不影響承包人向發包人承擔保修義務。

    第九條 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

    解讀:本條規定了對于不屬于必須招標的建設工程,招標后當事人又另行訂立了背離中標合同實質性內容的合同時,仍需根據當事人請求以中標合同作為結算依據。本條嚴格遵循了招標投標法第四十六條的規定,有利于維護招標投標市場秩序和保護其他投標人的利益。同時,考慮到建筑市場具有多變性,如果當事人在招標投標完成后,因客觀情況發生了變化,確需另行訂立建設工程施工合同的,基于合同自由的考慮,人民法院允許當事人按照另行訂立的合同進行結算。

    第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的,人民法院應予支持。

    解讀:本條強調當事人背離合同實質性內容而另行簽訂建設工程施工合同時,無論該合同是用于備案或者實際履行所需,結算時仍須以招標文件、投標文件、中標通知書為依據。實踐中,就同一建設工程項目,當事人之間可能存在招投標文件及中標通知書、中標合同、備案合同、實際履行的合同等四份文本。招投標文件和中標通知書屬于當事人訂立合同過程中的原始文件,且招標投標法第四十六條明確規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,故如果就合同實質性內容存在多份合同文本時,以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算依據。

    第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。

    實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。

    解讀:本條確立了在數份建設工程施工合同均無效時,按照哪份合同結算的規則。當事人就同一建設工程前后訂立了數份合同文本,但如果均被認定為無效,應參照實際履行的合同進行結算;實際履行的合同難以確定時,則參照最后簽訂的合同進行結算。這樣規定主要是基于盡可能尊重當事人真實意思表示的考慮。即便難以確定實際履行的合同而參照最后簽訂的合同予以結算,也是在法律上推定最后簽訂的合同代表當事人最后的意思表示,此時按照最后簽訂的合同進行結算,對雙方都是公平的。

    第十二條 當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議,訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的,人民法院不予準許。

    解讀:本條規定了當事人在起訴前已達成結算協議后不得在訴訟中又申請鑒定。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條的規定,當事人提出鑒定申請的,人民法院需要就鑒定事項對證明待證事實有無意義,即鑒定的必要性進行審查。若當事人已經就工程價款結算達成了協議,表明當事人已自愿達成結算方面的合同,根據誠實信用原則,當事人不得反悔。結算協議對雙方當事人均具有約束力,一方當事人在訴訟中又申請對工程造價進行鑒定的,相當于違背了雙方已經達成的結算協議。此時,當事人提出的鑒定申請已無意義,人民法院應按照當事人達成的結算協議認定工程價款。

    第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

    解讀:本條是訴訟前當事人共同委托造價咨詢的規定。當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具的意見,本質上屬于專業咨詢意見,不屬于民事訴訟法第六十三條規定的鑒定意見,不具有司法鑒定意見的效力。進入訴訟后,一方當事人不認可之前的造價咨詢意見而申請鑒定的,人民法院應予準許。但是,如果當事人之前已明確表示均受該咨詢意見約束的,相當于雙方達成了委托他人結算的協議,雙方均應遵守。在這種情況下,如果一方當事人反悔,并在訴訟中又申請鑒定的,人民法院不應準許。

    第十四條 當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的,應當承擔舉證不能的法律后果。

    一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料,二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

    解讀:本條第一款規定了人民法院針對司法鑒定的釋明義務。有關工程造價、質量、修復費用等內容屬于專門性問題,通常需通過司法鑒定予以查明。司法實踐中,人民法院認為當事人提交的證據仍不充分時,應當依據職權向當事人進行釋明,告知當事人有必要申請司法鑒定,并說明不申請司法鑒定的法律后果。如果當事人經釋明后仍不申請鑒定,或者申請鑒定后不支付鑒定費用、不提供相關材料,導致鑒定程序根本無法推進時,人民法院可以判定由該當事人承擔舉證不能的不利后果。

    本條第二款規定了一審不申請鑒定,二審再申請鑒定時如何處理。一審中當事人未申請鑒定,二審又申請鑒定的,如果鑒定的事項與案件基本事實有關,且不鑒定無法查明相關事實時,二審應同意鑒定申請。具體處理上,二審法院可以依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定,以事實不清為由發回一審重審,并由一審組織司法鑒定。應該注意的是,本條第二款適用的前提是,一審未曾向當事人作出釋明。如果一審已經明確告知當事人對待證事實需要鑒定,以及不申請鑒定可能承擔舉證不能的不利后果后,當事人一審仍未申請鑒定,二審中才提出鑒定申請的,人民法院應不再準許鑒定申請,繼續由該當事人承擔舉證不能的不利后果。

    第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后,應當根據當事人申請及查明案件事實的需要,確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等,并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。

    解讀:本條主要規定了人民法院對于有爭議的鑒定材料需要組織質證。鑒定材料屬于當事人提交的證據,人民法院通常應嚴格按照民事訴訟法第六十八條“證據應當在法庭上出示,并由當事人相互質證”的規定,對鑒定材料先組織質證,再交鑒定機構鑒定。如果將未經質證的鑒定材料交由鑒定機構自行甄別,需要時由鑒定機構自行和當事人核實,造成鑒定機構在一定程度上取代了人民法院的職能。但是建設工程方面的司法鑒定,所涉及的鑒定材料繁多復雜,且專業性極強,考慮到這方面的特殊性,為了提高審判效率,本條作了部分變通,即允許人民法院僅對當事人有爭議的鑒定材料組織質證,沒有爭議的鑒定材料無需組織質證。

    第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的,人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的,根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。

    解讀:本條規定了人民法院應當對鑒定意見組織質證。對有爭議的鑒定材料通常應先組織質證,再根據質證情況提交鑒定機構鑒定。鑒定機構利用專業知識根據鑒定材料出具的鑒定意見,屬于新的證據,需要再組織質證。在對鑒定意見質證的過程中,如果發現鑒定機構將當事人有爭議且未經質證的材料作為根據的,為提高訴訟效率,人民法院應組織補充質證,經補充質證不能作為鑒定材料的,根據該材料所作的鑒定意見不能成為認定案件事實的根據。

    第十七條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人,根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    解讀:本條規定了承包人享有建設工程價款優先受償權,同時也排除了其他主體能夠請求建設工程價款優先受償權。本條嚴格遵循合同法第二百八十六條和合同相對性原則,規定承包人就工程價款享有優先受償權。實際施工人和發包人沒有直接的合同關系,對發包人并不當然享有工程價款請求權,也就沒有理由賦予其以工程價款為權利基礎的優先受償權。此外,轉包、違法分包均被法律明確禁止,如果再賦予實際施工人以建設工程價款優先受償權,有可能對建設工程市場秩序產生負面導向作用。故享有建設工程價款優先受償權的主體只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人,不包括勘察人、設計人、實際施工人以及次承包人和合法的分包人。

    第十八條 裝飾裝修工程的承包人,請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持,但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。

    解讀:本條規定了裝飾裝修工程的承包人對裝飾裝修工程價款享有優先受償權。裝飾裝修的承包人對發包人欠付的工程價款就裝飾裝修工程對應的價值范圍內享有優先受償權,但對發包人概念的內涵予以限制,即該發包人應當是該建筑物的所有權人。裝飾裝修工程是附屬于建筑物主體工程的,前者價值相對后者要小得多。如果發包人不是該建筑物的所有權人,說明建筑物所有權人不是欠付工程款的債務人,不可能通過對該建筑物進行折價或者拍賣來償還債務,故此時不能認定承包人對裝飾裝修工程的價款享有優先受償權。

    第十九條 建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    解讀:本條規定了無論合同有效還是無效,只要工程質量合格,承包人就能享有建設工程價款優先受償權。在我國建筑市場中,無效合同普遍存在。如果將優先受償權限定于有效合同的范疇,則會導致大量承包人對建設工程價款失去優先受償權的保護,最終使得承包人的工程債權無法受償,影響到實際施工人特別是農民工工資權益的實現。而且,根據《建設工程司法解釋(一)》的規定,無效合同下,只要建設工程經竣工驗收合格,承包人仍可以參照合同約定主張工程價款。建設工程價款優先受償權是為了保護承包人的工程價款給付請求權而設立的,二者的成立條件應具有一致性,否則優先權制度的功能就會落空。因此,本條明確,只要建設工程質量確認合格,即使合同無效,對于承包人提出的建設工程價款優先受償權主張,人民法院均應予以支持。

    第二十條 未竣工的建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    解讀:本條規定了未竣工的建設工程,只要工程質量合格,承包人就能享有建設工程價款優先受償權。建設工程在實踐中的情況復雜,如果發包人因資金短缺等原因導致中途停工,承包人無法從發包人處獲得工程進度款,又不能對現有工程折價或拍賣價款主張優先受償權,對承包人不公平。而且實踐中有關工程價款的支付期限和方式多種多樣,包括預付款的支付、進度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等??梢?,并不是只有工程竣工驗收后,承包人才能向發包人主張工程價款。從合同法第二百八十六條規定的條文表述看,也沒有要求承包人必須以工程竣工驗收作為享有優先受償權的先決條件。在中途停工導致合同解除等原因下,對于未竣工的建設工程,只要承包人能舉證證明工程質量合格,就能請求建設工程價款優先受償權。

    第二十一條 承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。

    承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的,人民法院不予支持。

    解讀:本條第一款是關于建設工程價款優先受償權行使范圍的規定。根據2002年發布的《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條的規定,建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失。前述批復確定的優先受償的范圍過于狹窄,不利于對承包人合法權益的保護。結合住房和城鄉建設部于2013年頒發的《建設工程工程量清單計價規范》第1.0.3條以及住房和城鄉建設部、財政部于2013年發布的《建筑安裝工程費用項目組成》第一條第一項等相關行政主管部門的意見,建設工程的價款不應僅包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,還應當包括施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金等等。具體建設工程項目則應根據相關的行政主管部門的規定來確定工程價款的范圍。

    本條第二款通過列舉的方式明確了哪些債權請求不屬于建設工程價款優先受償的范圍,將違約金、損害賠償金、逾期支付工程價款產生的利息均排除在外,有利于維持承包人、發包人和包括抵押權人在內的其他債權人之間的利益平衡。

    第二十二條 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

    解讀:本條是關于建設工程價款優先受償權行使期限和起算點的規定。行使期限確定為六個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起算,修正了《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條從建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算的規定。由于建設工程結算周期長,流程較為復雜,工程竣工后六個月的時間內往往難以完成結算,如果按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條確定的起算日開始計算,尚未結算完成就已經超過了優先受償權的行使期限,對承包人顯然不公平。本條規定建設工程價款優先受償權自發包人應當給付工程價款之日起算,有利于保護承包人的利益,也使得優先受償權的制度真正得以落實。

    第二十三條 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權,損害建筑工人利益,發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的,人民法院不予支持。

    解讀:本條是關于當事人能否事先約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權行使的規定。發包人和承包人原則上可以自由協商約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權的行使,但如果雙方的約定損害到建筑工人利益,有關放棄或者限制權利行使的約定無效。建筑市場上,承包人一般處于相對弱勢的地位,如果法律上允許當事人通過協商的方式任意處分建設工程價款優先受償權,可能引誘發包人利用自己的優勢地位,強制要求承包人接受放棄或者限制優先受償權行使的條款,這不僅會損害到承包人的利益,還可能影響到農民工工資權益的實現。因此,如果承包人事先放棄或者限制建設工程價款優先受償權,使得承包人無充分的責任財產支付建筑工人工資等債務,則可以認定雙方的約定損害了建筑工人的利益。在這種情形下,發包人根據雙方事先的約定抗辯承包人不再享有建設工程價款優先受償權的,人民法院不予支持。

    第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

    解讀:本條是關于實際施工人向沒有直接合同關系的發包人提起訴訟的規定。為了保護實際施工人所代表的農民工的合法權益,本條延續了《建設工程司法解釋(一)》第二十六條第二款的精神,對合同相對性原則進行了適度突破,即允許實際施工人直接向發包人提起訴訟。在實際施工人對發包人提起訴訟后,人民法院應當根據當事人申請或者依據職權追加實際施工人和發包人之間的轉包人或者違法分包人作為第三人參加訴訟,并在查清發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔清償責任。如果根據現有證據確實無法查清發包人欠付工程款的具體數額時,則由實際施工人承擔舉證不能的不利后果。

    第二十五條 實際施工人根據合同法第七十三條規定,以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權,對其造成損害為由,提起代位權訴訟的,人民法院應予支持。

    解讀:本條是關于實際施工人代位權訴訟的規定。當轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權時,實際施工人有權根據合同法第七十三條的規定行使代位權訴訟。實際施工人行使代位權訴訟和按照本解釋第二十四條的規定直接起訴發包人,屬于兩種不同的救濟路徑。這兩種路徑各有優劣,提起代位權訴訟的條件比較苛刻,但能主張建設工程價款優先受償權,而直接起訴發包人的條件相對比較簡單,但不能主張建設工程價款優先受償權;等等。兩種路徑,實際施工人可以擇一而用,也可以在前一條路徑行不通時再選擇另一條路徑,但不能同時選擇兩條路徑。實際施工人代位轉包人或者違法分包人向發包人提起訴訟,適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第十一條至二十二條有關“代位權”的相關規定。

    第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。

    本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件,適用本解釋。

    本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件,不適用本解釋。

    最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的,不再適用。

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